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案情

　　日前，某財政局收到供應商投訴，該供應商稱其報名參與了某競爭性談判項目，但卻未被邀請參與該項目的采購活動，請求財政部門確認其供應商資格并給與平等競爭的機會。

　　針對投訴事項，財政部門經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該競爭性談判項目由某代理機構(gòu)在網(wǎng)上發(fā)布邀請公告，明確由談判小組從符合相應資格條件的供應商中確定不少于3家供應商參與談判。至投標截止日，代理機構(gòu)共收到6家供應商的報名文件。同日，談判小組成立并向其選中的3家供應商發(fā)送了談判文件。5天后，經(jīng)談判、報價等程序，該項目成交供應商敲定，成交公告發(fā)布。

　　對于上述程序，財政部門認為，該項目6家供應商的資格審查結(jié)論是談判報價當天由評審小組做出并全體簽字確認的。因此，該項目談判小組未嚴格執(zhí)行邀請公告中的“從符合相應資格條件的供應商中確定不少于3家供應商參與談判”的規(guī)定，采購程序錯誤。財政部門擬受理供應商投訴，同時約談評審專家，按《條例》第七十五條給予專家相應的處罰，并按照《條例》第七十一條認定該項目成交結(jié)果無效，責令采購人、代理機構(gòu)重新開展采購活動。

　　問題一

　　財政部門的判定合法嗎？

　　為什么判斷本案評審程序錯誤？

　　政府采購法第三十八條規(guī)定：“（三）確定邀請參加談判的供應商名單。談判小組從符合相應資格條件的供應商名單中確定不少于三家的供應商參加談判，并向其提供談判文件。”也就是說，對于競爭性談判等非招標方式，在邀請供應商之前，應由評審小組先對名單內(nèi)供應商的資格條件進行審查。這與《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（以下簡稱“18號令”）規(guī)定的在公開招標項目中，評審專家評審時再對供應商提供的資格審查材料進行審查的程序有著明顯的不同。

　　一般來說，采用非招標方式實施的項目，其評審小組至少要集中兩次：第一次對邀請的供應商進行資格確認并對采購文件進行確認，第二次對供應商的響應文件進行審查并參與談判、報價。對于本案，評審專家沒有事先審查供應商資格，而是直接在審查響應文件時進行資格審查，此時，即便6家供應商資格都合格，該項目的評審程序也違反了政府采購法第三十八條的規(guī)定。而如果評審小組先對6家供應商進行資格審查，然后再從符合相應資格條件的供應商中任選3家參與談判，這種程序才是合格的。

　　憑什么認定項目成交結(jié)果無效？

　　財政部門既然認定該案評審程序錯誤，按照政府采購法實施條例（以下簡稱《條例》）第七十五條規(guī)定，評審專家的違法行為難逃其責。而該案認定評審專家違反了《條例》第七十五條規(guī)定，其評審意見無效，投訴處理的走向應遵循《條例》第七十一條的規(guī)定，不僅原成交結(jié)果無效，而且沒有合格的成交候選人，應重新開展采購活動。

　　但是，既然非招標方式并不要求給予所有潛在供應商平等競爭的機會，只要受邀參與談判報價的供應商資格符合要求，談判的成交結(jié)果理應成立。同理，對于報名但未受邀參與談判的供應商，他并沒有充分的理由說明自身權(quán)益受到了損害。那么，對于本案，財政部門應根據(jù)《政府采購供應商投訴處理辦法》（以下簡稱“20號令”）第十七條，駁回供應商的投訴。因此，此案的處置有了轉(zhuǎn)機：其一，依照政府采購法第三十八條，駁回投訴；其二，立案啟動財政檢查。

　　根據(jù)檢查情況，財政部門的處理意見為：依照《條例》第七十五條，對評審專家給予警告，并處以2萬元罰款，禁止其參加政府采購評審活動；依照《條例》第七十一條，認定原成交結(jié)果無效，責令采購人、代理機構(gòu)重新開展采購活動。

　　但是，很快有人提出疑問：財政部門駁回投訴，也就意味著原成交結(jié)果得以維持。但財政部門根據(jù)投訴立案檢查，做出重新開展采購活動的決定，這是不是有些自相矛盾？事實上，如果啟動財政監(jiān)督檢查，該案評審程序錯誤，違法事實確鑿，財政監(jiān)督的處罰決定應按照《條例》第七十五條規(guī)定，對評審專家進行處罰。同時，按照《條例》第七十一條責令重新開展采購活動。從財政監(jiān)管的角度來看，看似矛盾的結(jié)果卻是合理合法的，并不影響財政部門監(jiān)管的權(quán)威。

　　問題二

　　公告邀請供應商，可以對合格者再進行限制嗎？

　　從符合相應資格條件的供應商名單中確定不少于3家供應商，應先保證名單中的供應商符合相應資格條件。至于不少于3家供應商如何確定，目前還沒有細則。而一般實踐中的理解為，非招標方式并不要求給予所有潛在供應商平等競爭的機會。

　　《政府采購非招標采購方式管理辦法》（以下簡稱“74號令”）第十二條明確了三種供應商產(chǎn)生的方式：公告邀請、供應商庫抽取和采購人、評審專家共同推薦。顯然，在資格合格的供應商庫中抽取的方式最符合政府采購法的前提，隨機抽取方式也意味著無需再作出選擇；推薦方式因為有“不低于50%”的限制，一般不存在推薦后再選擇的問題，除非推薦的供應商因為資格條件審查不合格打破了50%的限制；公告邀請方式能否限定供應商，則是另一個十分有趣的話題，也是非招標方式與公開招標方式差異比較的重要議題之一。

　　從采購人的角度來看，采用非招標方式實施的采購項目，之所以選擇公告方式來征集供應商，更多地是因為不知道市場是否有足夠潛在供應商。如果已知市場有足夠數(shù)量的供應商，采購人只是為了實現(xiàn)充分競爭，那就應該縮短公告時間；如果采購人不知道，則不應該強調(diào)給予所有供應商平等的機會。其實，除非采購需求可變或者無法描述，否則，采用公開招標方式及最低評標價法也許更合適。所以，在非招標方式下，如果因為不知道市場是否有潛在供應商而無法采用抽取或者推薦方式征集供應商，采用公告征集方式的目的肯定不是為了要給予所有供應商平等的機會。

　　不過有一種意見認為：公告邀請屬于合同法規(guī)定的要約邀請，對符合資格條件的供應商再進行限制不符合公開原則，就像公開招標，采購人無權(quán)對符合資格條件的供應商進行限制。確實，政府采購法規(guī)定了競爭性談判和詢價方式下邀請供應商的程序，并沒有明確公開招標該如何邀請供應商。但是，政府采購法第三十四條卻對政府采購貨物或服務項目采取邀請招標方式采購作出了規(guī)定：“采購人應當從符合相應資格條件的供應商中，通過隨機方式選擇三家以上的供應商，并向其發(fā)出投標邀請書?！币簿褪钦f，政府采購的邀請招標方式與競爭性談判、詢價一樣，是可以對合格供應商進行限制的，只是明確了應采用隨機方式?；蛟S，從符合資格條件的供應商庫中抽取，更符合政府采購法對邀請招標的定義。如果報名供應商過多，在眾多報名供應商中抽取合適數(shù)量的供應商并不違反政府采購法的原則，轉(zhuǎn)為邀請招標方式也許是一條提高采購效率的路徑。

　　當然，從符合相應資格條件的供應商中選取供應商應該有明確的原則，否則，實踐中有可能被濫用：在眾多潛在供應商中只選擇特定供應商，甚至只選擇串通好的供應商。如網(wǎng)上邀請或?qū)＜彝扑]10家供應商，采購人有可能“左右”專家只選擇特定的3家，最終高價成交。此時，其他供應商投訴無門，即使舉報，財政部門也找不到依據(jù)去處罰。為預防此類現(xiàn)象，湖南省非招標方式管理辦法實施細則規(guī)定：“談判小組應對受邀請供應商進行資格性審查，也可以由采購人、采購代理機構(gòu)對受邀請供應商進行資格預審，談判小組確認。審查后，談判小組從符合相應資格條件的供應商名單中按照少數(shù)服從多數(shù)的原則確定不少于3家供應商參加談判，并向其提供談判文件。”

　　毋庸置疑，74號令明確了非招標方式下多種供應商征集方式，突破了公開招標的固有觀念，使得供應商征集回歸政府采購法自身的原則，是政府采購注重政策功能，實現(xiàn)物有所值目標的必然選擇。采購方式是政府采購的工具，應該為實現(xiàn)政府采購的政策目標服務。更宏觀地講，政府采購是“花錢” 的規(guī)則，是財政預算支出購買貨物、服務、工程的規(guī)則，對于具體的財政支出項目而言，只有合適的采購方式，沒有最好的采購方式。因此，在實踐中不斷推動非招標方式的應用、完善相關管理辦法是財政部門義不容辭的責任。

　　問題三

　　評審程序錯誤，責任誰擔？

　　有人問：評審程序錯誤，不是代理機構(gòu)的錯嗎？確實，18號令第十二條及第七十條分別規(guī)定：采購人必須委托采購代理機構(gòu)，而代理機構(gòu)有違法行為的取消代理資格，其隱含的邏輯就是：代理機構(gòu)應為采購程序正確提供保障，同時，也為違法行為承擔相應的責任。但正因為此，在代理機構(gòu)資格審批取消后，一些地方財政部門的監(jiān)管工作陷入迷茫之中。

　　其實，對于評審程序錯誤，除了《條例》第七十五條明確了評審專家的責任外，采購人、代理機構(gòu)也是有責任的?！稐l例》第六十八條規(guī)定：“（一）未依照政府采購法和本條例規(guī)定的方式實施采購”，應追究采購人、代理機構(gòu)的法律責任?！稐l例》釋義解釋為：采購人、代理機構(gòu)有嚴格執(zhí)行與采購方式相應的采購程序的責任和義務，否則應按照政府采購法第七十一條、第七十八條進行處罰。

　　違法行為影響或者可能影響中標成交結(jié)果的，項目后續(xù)一般按照《條例》第七十一條處理。《條例》第七十一條是政府采購法第七十三條的升級，是采購過程中的違法行為影響或可能影響中標、成交結(jié)果的通用規(guī)定。與政府采購法第七十三條相比，《條例》第七十一條有三大變化：一是確認結(jié)果無效后，應優(yōu)先從候選人中替補，只有在沒有合格候選人的情況下才能重新開展采購活動。也就是說，18號令、20號令規(guī)定的遞補候選人與重新開展采購活動的二選一制度不復存在了，一旦財政檢查確認了違法行為，那么項目的走向也就確定了，財政部門、采購人及代理機構(gòu)都無權(quán)選擇或者改變。二是沒有了報財政部門批準結(jié)果無效的表述，也就是說，18號令第八十二條已經(jīng)無法適應《條例》的要求。三是其他違法行為影響采購結(jié)果的，也適用該條規(guī)定，自此，第七十一條成為了政府采購違法行為影響中標、成交結(jié)果的通用條款。

　　值得一提的是，采購過程中的違法行為被財政部門認定、采購當事人被財政部門處罰，跟改變中標成交結(jié)果、重新開展采購活動等處理沒有必然聯(lián)系。其一，《條例》第七十一條是有前提的，改正違法行為如果不影響或可能影響中標成交結(jié)果則無需改變，如遇上采購計劃未備案、合同未公告等情形，只需對責任人進行處理處罰即可；其二，改正違法行為如果影響或可能影響中標成交結(jié)果，應從合格的候選人中另行確定，只有當項目沒有合格候選人時，才能責令重新開展采購活動。政府采購法規(guī)定了供應商的5種違法情形，中標成交結(jié)果無效。同時，《條例》規(guī)定了評審專家違法，評審意見無效，也可能導致沒有合格的候選人。因此，因違法行為導致項目重新開展采購活動，并非必然，特別是如果認定采購人、代理機構(gòu)違法，與重新開展采購活動更無必然聯(lián)系。

　　實踐證明，依靠代理機構(gòu)來保證評審程序正確只是鏡花水月。事實上，技術、服務標準統(tǒng)一的貨物和服務，采購需求簡單，不必委托代理機構(gòu)；而那些復雜甚至采購人無法描述需求的項目，也許只有專業(yè)的代理機構(gòu)才能勝任，這樣的項目，不用監(jiān)管機構(gòu)要求，采購人也會自覺地去選擇專業(yè)的代理機構(gòu)?；蛟S，放開對代理機構(gòu)的管制，讓采購人自己決定是否委托并承擔相應的責任才是更好的選擇，也才符合還權(quán)采購人的改革思路。并且，放開對代理機構(gòu)的管制反而會推動其向?qū)I(yè)化方向轉(zhuǎn)變。

　　當下，隨著內(nèi)控制度的完善，確認采購文件、推薦供應商、確認評審報告、確認中標成交供應商等不得委托的采購人的法定職責，明確由采購人承擔相應責任已是大勢所趨。從加強監(jiān)管的角度看，在還權(quán)采購人的改革趨勢下，采購人應該完善內(nèi)控制度，妥善保管采購活動記錄，并承擔比以往更多的責任。因此，對于采購過程中的違法行為，監(jiān)管機關不能僅僅處理處罰代理機構(gòu)，同時也應對相關的采購人進行處理處罰。從法律關系上看，采購人與代理機構(gòu)簽訂的委托協(xié)議不能成為采購人規(guī)避法律責任的理由。因此，筆者認為，各級財政部門不應僅關注對代理機構(gòu)的檢查而忽視對采購人的檢查，監(jiān)管思路也不能停留在只處理代理機構(gòu)的層面上。或許，在監(jiān)督檢查采購人并發(fā)現(xiàn)問題后，再連帶處理處罰代理機構(gòu)更合理合法。

　?。ㄓ¤F軍 湖南省財政廳政府采購處）